1. 承發包雙方簽訂的建設工程施工合同因違反招標投標法規定而無效，合同履行過程中雙方達成的結算工程價款補充協議是否必然無效？
答：甲乙雙方未經法定招標投標程序簽訂《建設工程施工合同》約定乙公司承建涉案工程，甲公司未按約支付進度款，合同履行過程中，雙方簽訂《補充協議》，載明乙公司完成工程量價款2000萬元，甲公司應于3個月內支付價款并支付利息至實際支付價款之日。后甲公司未支付款項導致本案訴訟。甲公司抗辯因主合同無效，補充協議也應無效。
2. 同一建設工程存在“黑白合同”的情形下，在判斷工程價款結算根據時，是否需要考慮“白合同”的效力？
答：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第二條第一款規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。”此條通常被稱為有關“黑白合同”的規定，其中，中標合同被稱為“白合同”，另行簽訂的合同被稱為“黑合同”。
依據該條規定，“黑合同”與“白合同”實質性內容不一致的，應當以“白合同”作為結算工程價款的根據，這是因為《招標投標法》第四十六條規定“......招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議......”，第五十九條規定“......招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正......”，“黑合同”的簽訂違反上述法律規定，自然不能作為結算根據。與之相符，《解釋（一）》第二條第二款規定:“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。”第二十三條規定：“發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。”上述規定均體現相同的立法思路。應當注意的是，以“白合同”作為結算工程價款的根據，隱含的前提是“白合同”即中標合同應當有效，因為只有有效合同才能直接作為結算根據。
在“白合同”無效的情形下，如何認定結算根據？根據最高人民法院《解釋（一）》第二十四條規定，當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。
3. 當事人另行簽訂的建設工程施工合同補充合同中關于糾紛解決方式的變更約定是否有效？
答：實務中，當事人通過補充合同以變更建設工程施工合同中糾紛解決方式的現象較為常見。我們認為，通過補充合同變更主合同的糾紛解決方式的約定是有效的。
在建設工程領域，當事人往往就同一建設工程項目簽訂“黑白合同”以達到逃避各級建設主管部門監管、不繳或者少繳稅款、在建設工程招標投標中取得競爭優勢等不正當目的。《招標投標法》第四十五條第二款規定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”因此，中標合同不應再進行實質性內容的變更。而何為“實質性變更”？最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條第一款規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。”
由此可知，建設工程的工程范圍、建設工期、工程質量和工程價款等內容屬于建設工程合同的實質性內容，而糾紛解決方式的變更并非內容的實質性變更。此外，《民法典》第五百四十三條規定:“當事人協商一致，可以變更合同。”
因此可知，當事人另行簽訂補充合同以變更糾紛解決方式屬于當事人意思自治的范疇，該變更約定有效。
4. 發包方與承包方在招標文件中約定的工程質量標準為合格，工程中標后發包方又同中標人另行約定，如工程未拿到“魯班獎”將不予退還履約保證金，該約定是否有效？
答：該約定已經構成了對中標合同實質性內容的變更，應無效。依據《民法典》第七百八十八條第一款規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”承包人負有按期保質完成施工任務之義務，享有按合同約定受領工程價款之權利；發包人享有按合同約定接收符合約定質量標準的建設工程產品之權利，負有按合同約定支付工程價款之義務。由此可見，于建設工程合同而言，其合同實質性內容一般包括工程價款、工程質量、工程期限等。
“魯班獎”是全國范圍內的建筑行業最高質量獎，從法律性質上講，這種獎勵所依附的標準并不屬于國家強制性標準，而是行業領域所鼓勵的標準。在招標投標合同已經約定為工程合格標準的情況下，發包方與承包方又另行約定必須拿到“魯班獎”，否則就扣除履約保證金，此種承諾所賦予承包方的義務已經高于招標投標合同約定的義務，實際上已經改變了招標投標文件所約定的工程質量標準。
根據《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。投標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容其他協議”的規定，上述約定應認定無效。
5. 對依法必須進行招標的建設工程項目，如果在履行法定招標投標程序之前，招標人即與投標人簽訂了建設工程施工合同，應當如何認定該合同的效力？
答：《招標投標法》第四十三條規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”該規定對實現《招標投標法》的立法目的，即規范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量具有重要意義。
相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”，在進行招標投標之前就在實質上先行確定了工程承包人，是對《招標投標法》更為嚴重的違反。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一款規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”
因此，在履行法定招標投標程序前招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效。
6. 發包人將依法不屬于必須招標項目進行招投標后，招投標文件能否作為工程價款的結算依據？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官會議紀要）
甲說：與必招項目的招投標程序相比，非必招項目的招投標程序較為隨意。
乙公司以簽署澄清文件方式對投標文件的相關內容進行了確認、調整，并對其投標報價進行相應核減。表明乙公司的投標報價并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利潤后得出的準確數字。因《中標通知書》并未標明中標價，在《中標通知書》發出之后，雙方仍可繼續協商。案涉合同為當事人實際履行的合同，亦為當事人真實意思表示，應當作為工程價款結算依據。
乙說：不論是否屬于必招項目，當事人選擇以招標投標方式締結合同，就應受招投標制度的約束。
招標、投標、《中標通知書》符合合同法上要約、承諾之成立合同關系的規定。甲公司向乙公司發出《中標通知書》時，案涉「中標合同」即告成立。招投標文件構成「中標合同」的內容，合同價格不一致，背離合同實質性內容的「書面合同」條款無效，應以「中標合同」為據確定工程款。
法官會議意見：釆乙說
甲公司選擇以招投標方式締結合同。經過招標、投標、開標、評標等環節，最終確定乙公司為中標人，并向其發送了《中標通知書》。按照要約、承諾合同訂立的規定，甲公司的招標為要約邀請，乙公司的投標為要約，中標通知書為承諾。甲公司向乙公司發出《中標通知書》時，雙方合同關系已經成立。乙公司在投標過程中所作的澄清系不構成對承諾的變更。根據《招標投標法》第四十六條的規定，雙方不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。該條并未區分必招項目與非必招項目，應當一體適用。
7. 如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第1條第1款第3項規定，建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的，建設工程施工合同應認定無效？
答：根據《建工司法解釋（一）》第1條第1款第3項的規定，建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的，建設工程施工合同應認定無效。準確把握該條文含義，應當區分兩種情況：一是必須進行招標而未招標；二是中標無效。關于必須進行招標的工程，相關國家部委曾經先后作出有關規范性規定，應當以有關規定為準來確定必須進行招標的工程范圍。2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》及2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》規定，商品住宅項目已不屬于必須招標工程范圍，如果仍然以此為依據認定相關施工合同未經招投標程序因此無效就屬于適用法律錯誤。如果簽訂施工合同時屬于應當招標的工程項目，但訴訟中按照新的規定已不屬于應當招標的工程項目，則不應以必須進行招標而未招標為由認定合同無效。
關于中標無效的把握，即使訴爭的建設工程并非必須進行招標，但如果發包人主動選擇采取招標方式，那么就應當遵守《招標投標法》等法律規定。如果招標程序中出現先定后標、串標、圍標、行賄以及采取非法手段阻止、干預其他投標人參加投標活動等行為，該中標行為違反了《招標投標法》等法律的強制性規定，破壞了公平競爭的市場秩序這一社會公共秩序、因此也應當認定無效。
8. 如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第22條“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持”的規定？
答：工程項目招標的重要文件包括招標文件、投標文件、中標通知書等，通過招標程序發包的工程項目應當依據上述文件的主要內容簽訂工程施工合同。實踐中，當事人之間簽訂并實際履行的工程施工合同與上述招投標文件、中標文件在工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等方面并不一致，有的施工合同還進行了備案，就出現所謂的“黑白合同”“陰陽合同”現象。無論當事人之間簽訂并履行的工程施工合同是否經過備案，如果與前述招投標文件、中標文件關于工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等方面內容不一致，當事人之間就工程價款的結算產生爭議，人民法院應當以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據。
但是，不能認為違背了招投標文件、中標文件簽訂的工程施工合同就當然無效，只有就有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容約定不一致的，才可能導致工程施工合同無效。其他有關違約責任、爭議解決條款等即使不一致的，也不必然導致工程施工合同無效。工程施工合同關于工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等方面對招投標文件、中標文件內容進行了非實質性變更的，也不必然導致工程施工合同無效。對于非實質性變更的把握，應當考慮具體變更的內容、外部客觀情況當事人的主觀意思等綜合因素。另外，工程中標后，如果建設工程合同的基礎條件發生了招投標活動中無法預見的、不屬于商業風險的重大變化繼續按照中標通知書簽訂并履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人依據《民法典》第533條規定，與對方重新協商達成的建設工程合同，一般應認定為有效。
文章來源： 河北建工知產公眾號
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